Con cierta frecuencia se produce de facto lo denominado como “falso autónomo”, es decir, un trabajador dependiente de empresario, que hace frente al pago de sus cotizaciones a la seguridad social, ahorrándose la empresa el pago de las suyas. A efectos de combatir dicho fraude, se ha creado la condición de Autónomo Dependiente o TRADE.
CONCEPTO TRADE. En aplicación del artículo 1 y 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, el supuesto viene referido a personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.
En aplicación del artículo 7, los contratos podrán celebrarse por escrito, pudiendo cada parte exigir a la otra la formalización del contrato debiendo ser registrado en la oficina del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE),en los diez días hábiles siguientes a su firma, debiendo comunicarse al cliente dicho registro, en el plazo de cinco días hábiles.
DURACIÓN DEL CONTRATO. La duración tendrá lugar conforme a lo que las partes acuerden, para el caso de no establecerse duración, se entenderá celebrado por tiempo indefinido.
COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL. A diferencia del autónomo común, el Estatuto contempla la posibilidad de que por Ley puedan establecerse bases de cotización diferenciadas para los trabajadores autónomos económicamente dependientes.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO. En aplicación del artículo 15, la relación contractual se extingue por: Mutuo acuerdo de las partes; Causas válidamente consignadas en el contrato; Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional; Incumplimiento de las obligaciones contractuales de cualquiera de las partes.
La condición de Trabajador Autónomo dependiente (TRADE), sólo se puede obtener con un único cliente con el que se haya realizado un contrato, y del que se perciba como mínimo del 75 % de las rentas totales percibidas por el autónomo.
VACACIONES. Se reconoce el derecho del trabajador autónomo económicamente dependiente a interrumpir su actividad, como mínimo durante al menos 18 días hábiles al año, que serán retribuidas por el empresario-cliente.
JORNADA Y DESCANSO. El régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos, la jornada máxima así como su distribución semanal se determinará mediante contrato individual o acuerdo de interés profesional. Se puede pactar una jornada extraordinaria que no puede exceder del 30% de la pactada como ordinaria.
COMPETENCIA JURISDICCIONAL. Para el conocimiento de las pretensiones que se deriven de la relación entre el trabajador autónomo dependiente y su cliente, serán competentes primero el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, y después los Juzgados y Tribunales del orden social.
Llegado el mes junio, empiezan en las empresas las primeras conversaciones sobre el reparto de vacaciones, las primeras reservas, los primeros planes… Esto es debido a que la fecha de las vacaciones debe conocerse, con una antelación mínima de dos meses anteriores al disfrute de las mismas, esto quiere decir, que si el trabajador pretende disfrutar de sus vacaciones en agosto, como fecha límite, el trabajador debe conocer en junio sus vacaciones para el mismo año.
En aplicación del artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores, se establece un período de 30 días naturales para el disfrute de vacaciones, con la posibilidad de dividirse en partes, siempre y cuando al menos una de las partes dure más de dos semanas naturales, ininterrumpidas. La jurisprudencia ha estipulado que el inicio de las vacaciones en día festivo, no computa como tiempo de descanso.
Es necesario resaltar que el trabajador tiene derecho al disfrute de sus vacaciones hasta el día 31 de diciembre del mismo año. Una vez llegada esa fecha, caducará el derecho del trabajador al disfrute de las mismas, sin posibilidad de convertir esos días, en una compensación económica por no haberlas disfrutado.
A este respecto, sólo caben tres excepciones:
-INCAPACIDAD TEMPORAL. Cuando el trabajador reciba el alta, podrá disfrutar de esas vacaciones que no había disfrutado por encontrarse de baja por IT, los casos más habituales, son embarazo y maternidad.
-DESPIDO. En este caso, si no se han disfrutado las vacaciones, debe incluirse una compensación económica por el no disfrute de las mismas. La compensación será equivalente a un día de salario, debiendo incluirse dichas cuantías en la base de cotización a la Seguridad Social y desempleo. Es el único caso en el que cabe la sustitución a forma económica de las vacaciones.
-ANTIGÜEDAD INFERIOR A 12 MESES. El trabajador tendrá derecho a la parte proporcional al período trabajado, siendo la proporción a razón de 2,5 días por mes trabajado.
Para el caso de no alcanzar un acuerdo empresa-trabajador sobre las vacaciones, se debe iniciar procedimiento especial y urgente ante la Jurisdicción Social, sin que una vez resuelto, quepa la interposición de recurso alguno.
El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), viene definido según el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, como la GARANTÍA de los créditos salariales ante la insolvencia del empleador, teniendo atribuido el abono a los/las trabajadores/as de los salarios e indemnizaciones que las empresas para las que trabajan no han podido satisfacer por encontrarse en situación legal insolvencia o por haber sido declaradas en situación de concurso. Desde el inicio, el FOGASA fue concebido como una unidad de protección a los trabajadores, frente al despido, o sobre cantidades pendientes de pago, en ambos casos, tras la desaparición de la empresa.
En la práctica, además de verse reducida la cuantía indemnizatoria, existe un problema de exceso de tiempo, desde la entrega de la carta de despido, o reclamación salarial en trámite de conciliación, en los servicios de mediación, y posterior demanda al Juzgado, tras lo que le sigue una vista oral y una ejecución de Sentencia y el decreto de la insolvencia, lo que supone un proceso de duración de más de un año, a lo que hay que añadirle, en caso de concurso, la Certificación del administrador concursal reconociendo adeudar al trabajador las cuantías. Tras esos pasos judiciales y mercantiles, se presenta la solicitud ante el FOGASA, pidiendo el abono de las cuantías reconocidas, las cuales legalmente están limitadas a 6.042 euros, para el caso de salarios pendientes de cobro, y de 18.377,75 euros, respecto de las indemnizaciones por despido.
La segunda parte, la tramitación correspondiente al FOGASA, en los últimos ejercicios, no baja de 16 meses, lo que sumado a los trámites previos, estamos hablando de que transcurren casi tres años desde que el trabajador es despedido, hasta que cobra las cuantías del FOGASA. Y no es hasta éste final, transcurridos los tres años, cuando el trabajador tiene la plena seguridad del cobro, dentro de sus límites, puesto que puede recibir resolución del FOGASA denegando el pago, por cuestiones formales o de fondo, no apreciadas hasta ese momento.
Hasta la fecha se habían resuelto diversos fallos judiciales contradictorios, sobre los retrasos en el abono de las cuantías. Recientemente el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina 802/2014 ha resuelto que el art.2 28.7 del RD 505/1985, «dispone que el plazo máximo para que el Fogasa dicte resolución será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo».
Por tanto se entenderá que si el FOGASA no se ha pronunciado en el plazo de tres meses, el trabajador consolida con plenos efectos legales, su derecho al cobro de las prestaciones del FOGASA, sin ”efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto”, según indica la propia Sentencia del Tribunal Supremo.
Dado lo reciente de la Sentencia, lo recomendable respecto de la presentación de nuevas solicitudes de prestaciones al Fondo de Garantía Salarial, es aportar un Anexo haciendo constar que somos conocedores de esta jurisprudencia, y nos acogeremos a ese derecho, o transcurridos los tres meses desde la presentación de la solicitud, comunicar al Fogasa que su silencio supone el reconocimiento de las prestaciones solicitadas.
*Publicado en Nueva Tribuna: http://www.nuevatribuna.es/articulo/economia-social/condena-fogasa-3-meses-pago-indemnizacion/20150430162216115354.html
A menudo las parejas, las familias, las madres, por nacimiento o adopción de hijas e hijos, o por cuidado directo de menores de doce años, deciden ejercitar su derecho a reducción de jornada de trabajo diaria por motivos familiares, o a ejercer su permiso de lactancia.
La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, constituyen un derecho individual de los trabajadores, tanto de hombres como de mujeres, que se realizará según el Estatuto de los Trabajadores, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador/a, y de las necesidades productivas y organizativas de las empresas.
A efectos de promover las acciones, el trabajador o trabajadora, deberá preavisar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia, o la reducción de jornada.
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, tutelan también la distribución entre progenitores; los períodos mínimos de descanso de la madre; la adaptación en caso de parto prematuro y hospitalización del neonato; maternidad o paternidad parcial; discapacidad del hijo o menor acogido…
La duración del período de descanso para la madre, tanto en caso de maternidad biológica como en caso de adopción o acogimiento, será de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables dos semanas más a partir del segundo hijo, si se trata de un parto múltiple, o a partir del segundo menor, en caso de adopción o acogimiento múltiple.
El derecho de subsidio en caso de maternidad, computa en términos generales, desde la fecha del parto o del inicio del descanso. En los casos de opción de la madre para que el padre disfrute de hasta 10 semanas, el derecho comienza desde el descanso del padre.
En los casos de adopción o acogimiento, el plazo empezará a computarse tras la notificación de la resolución judicial o decisión administrativa, por la que se constituye la adopción, salvo en caso de adopción internacional que requiera desplazamiento de los padres al país de adopción, iniciándose el subsidio hasta 4 semanas antes de la constitución de la adopción.
La prestación por paternidad, comprende una duración de 13 días ininterrumpidos, ampliables en 2 días más por cada hijo a partir del segundo, ampliables a su vez, hasta 20 días, cuando el nacimiento o adopción se realice en una familia numerosa.
Para el caso de existir discrepancias entre empresa y trabajadores sobre el reconocimiento del derecho, y las concreciones de disfrute de los permisos citados, debe el trabajador/a presentar demanda, en un plazo de 20 días, sin necesidad de conciliación o reclamación previa, ante el Juzgado de lo Social. Dicha demanda, recibirá tramitación preferente como procedimiento de carácter urgente, señalándose el acto de la vista oral, en los 5 días siguientes a la admisión de la demanda.
La compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores, es un Principio Rector de la política social y económica, establecido en el artículo 39 de la Constitución Española de 1978, y como tal, protegido por los poderes públicos y el Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, todas y cada una de vosotras, al decidir ser madres, poseeréis las máximas protecciones legales.
Ante la ampliación de las familias, por nacimiento o adopción de hijas e hijos, o por cuidado directo de menores de doce años, el trabajador o trabajadora, en aplicación del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario.
La Acción de ejercitar la reducción de jornada, constituye un derecho individual de los trabajadores, tanto de hombres, como de mujeres, orientada a promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, se realizará, según el Estatuto de los Trabajadores, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.
A efectos de promover las acciones, el trabajador y trabajadora, deberá preavisar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, precisando la fecha en que iniciará y finalizará, el permiso de lactancia, o la reducción de jornada.
Para el caso de existir discrepancias entre empresa y trabajadores sobre la concreción horaria, el trabajador/a deberá presentar demanda, en un plazo de 20 días, ante el Juzgado de lo Social. Dicha demanda, recibirá tramitación preferente como procedimiento de carácter urgente, señalándose el acto de la vista, en los 5 días siguientes, a la presentación de la demanda.
La compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores, es un Principio Rector de la política social y económica, establecido en el artículo 39 de la Constitución Española de 1978, y como tal, protegido por los poderes públicos.
Cada vez es más frecuente en los trabajadores contratados como fijos-discontinuos, generalmente en centros escolares, personal docente, profesores; como no docente, monitores de comedor, su incorporación en el mes de setiembre, y la suspensión de su contrato en el mes de junio, procediendo en algunas ocasiones al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, cuando en realidad lo ocurrido es que la empresa previamente, no ha informado al trabajador con suficiente antelación, de la fecha de reincorporación en el puesto de trabajo.
Para impugnar el posible despido, debemos conocer en primer lugar, si ha existido fecha cierta o no, en la reincorporación, es decir, si todos los años la reincorporación se produce el mismo día, o por el contrario, si la reincorporación se produce conforme a diversas necesidades del trabajo. Debemos saber también, si la comunicación previa de suspensión de la relación laboral, se ha realizado de forma unilateral por la empresa, o si es algo consensuado entre trabajador y empresa.
Para el caso de llegar a juicio impugnando el despido, en todo momento el trabajador debe defender, que no se trata de faltas de asistencia stricto sensu, sino de un retraso en la reincorporación debidamente informado. Para que exista falta de asistencia, la misma debe producirse dentro del período de actividad, es decir, para el caso de que el trabajador no acuda a su puesto de trabajo un martes, un miércoles, al jueves siguiente… dichas faltas si constituirían motivo de despido, pero no para el caso de la reincorporación tras la suspensión del contrato, la cual y en todo caso, supondría un retraso en la reincorporación, que en base al Principio de graduación de las sanciones, no supone despido disciplinario, puesto que no procedería la aplicación taxativa del Convenio, precisamente porque no se puede hablar sin más de faltas injustificadas, y no cabe despido conforme a la Teoría gradualista y al Principio de Proporcionalidad.
En este sentido, la reciente sentencia de fecha 2 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en autos sobre Despido y Cantidad, condena a la empresa al pago de la indemnización por despido improcedente, entre otros motivos, por entender que no ha quedado acreditado que la actora hubiera cometido una conducta grave y culpable […] tampoco sería la conducta de la trabajadora merecedora de la sanción máxima de despido. Por tanto, la empresa incumple gravemente cuando despide a un fijo-discontinuo, como también incumple al no contratarle de nuevo con la suficiente antelación.
En conclusión, que ningún fijo-discontinuo dude en consultar con un Abogado sobre la impugnación de su despido ante el Juzgado de lo Social.
En ocasiones la empresa procede a despedir al trabajador por una “transgresión de la buena fe contractual” o por “abuso de confianza”. Ante todo para que esta causa sea válida como forma de despido, deben ser demostrables por parte de la empresa, y siempre dentro de los límites proporcionales y graduales, sobre la conducta del trabajador.
Según indica la jurisprudencia más reciente de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, deben existir elementos de desobediencia o indisciplina, realizados por el trabajador, que justifiquen el despido, englobados conforme a la teoría gradualista y proporcional de la sanción. Generalmente, la cuantificación se realiza conforme a una comparativa con el resto de los trabajadores en condiciones similares, en la empresa.
Es siempre la empresario al que le incumbe la carga de probar que los hechos generadores de la extinción constituyen la causa de despido, constatada por indicios racionales y fácticos, debiendo rechazarse las meras estimaciones o juicios de valor empresarial, y en proporción. El despido es la sanción más grave posible por parte del ius puniendi empresarial. Hasta ejercitarlo, el empresario está facultado para imponer otras sanciones. Según la propia teoría gradualista, el derecho a sancionar debe realizarse con una adecuada proporción.
En aplicación de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha definido que para que el despido por esta causa sea procedente, debe haber un incumplimiento grave y culpable del trabajador, que justifique la desobediencia o indisciplina, y para ello, el trabajador ha debido de actuar con: malicia; negligencia inexcusable; engaño; lucro; beneficio o propósito de beneficio; perjuicio o posibilidad de perjuicio.
Si la empresa no acredita que su decisión está fundamentada en esos puntos, el trabajador podrá impugnar ante el SMAC, y posteriormente ante el Juzgado de lo Social, su resolución de contrato, como despido improcedente, reclamando su indemnización.
